第８回　　行政裁量論

　はじめに

　今回の内容については、私の「租税法における行政裁量」『税務行政におけるネゴシエーション（日税研論集65号）』（2014年、日本税務研究センター）233頁もお読みいただければ幸いである。

　１．裁量（Ermessen）の意味

　最近では、マスコミなどにおいても裁量という言葉が一般的に使用されている。かつて、田中二郎博士は、行政法の真髄は裁量であると言われたという。それほど、行政法において、裁量は重要な意味を与えられている。

　そして、裁量は、行政法において基本的な事柄（？）でありながら、最も難しい問題の一つでもある。もっとも、これは、日本の教科書において裁量という言葉そのものに対する説明がないことにもよるのかもしれない。私が学部生であった頃、日本語の行政法学の教科書で裁量について初学者向けにわかりやすく説明したものは皆無であった^※。むしろ、ドイツ語の行政法学の教科書のほうが、説明としては丁寧かもしれない。実際、日本でも定評のあるHartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrechtには図による説明が掲載されており、これによって私はようやく意味を理解したほどである^※※。

　※以前、「現在も事情はそれほど変わらない。これでは教科書が売れなくなる訳である」と記したが、最近の教科書では裁量の意味などについて解説がなされているものが増えている。良い傾向である。

　※※但し、現在のドイツ行政法学においては、後に取り上げる効果裁量のみが認められており、要件裁量を認める日本の行政法学とは異なっていることに、深い注意を必要とする。ドイツにおいては、学説も判例も要件裁量の存在を否定するのが一般的である。これは、裁量を認める範囲を限定しようとする意図から生じているのであろう。これとは対照的であるのが、日本の行政法学であり、判例である。とくに、これまでの行政法学は、行政裁量を統制する必要性を説きながらも、（少なくとも結果的には）判例に追従する形で、行政裁量が認められる範囲を広げてきた。

　また、裁量は、これ自体は行政作用でも何でもないが、行政法学においては、古くから行政行為（行政処分）について説明がなされてきたものである。現在においても、行政裁量論を行政行為（行政処分）の箇所において扱う教科書が少なくない。しかし、憲法学から明らかなように、裁量は、何も行政行為（行政処分）の専売特許ではない。憲法学においては立法裁量が登場するし、行政法学において、裁量は行政立法、行政指導、行政契約、委任立法などにおいても登場する。

　ここで、裁量という言葉の意味を説明しておくこととしよう。まず、国語辞典を開いて欲しい。私があの『広辞苑』とともに使用してきた、西尾実＝岩淵悦太郎＝水谷静夫編 『岩波国語辞典』〔第５版デスク版〕（1994年、岩波書店）432頁によると、裁量とは「自分の意見でとりさばき、処置すること」である。次に、法律学辞典を参照しよう。やはり私が長らく使用してきた、竹内昭夫＝松尾浩也＝塩野宏編『新法律学辞典』〔第５版〕（1989年、有斐閣）669頁によると「国家機関の判断又は行為が法の認める範囲内で法の拘束から解放されることを広く自由裁量という」。

　もう少し簡単に言うならば、裁量とは、法（主に法律であるが、憲法などによる場合もある）によって国家機関に与えられた判断や意思形成の余地のことである。

　例えば、Ｘという事実が存在し、それに対して考えられる適法な法的効果としてＡ、Ｂ、Ｃがあるとする。その際、行政庁は、どの法的効果が適切であるかを選択するという判断をする権限が与えられることがある。この場合、行政庁は、違法な法的効果Ｄを選んではならないが、Ａ、Ｂ、Ｃのいずれの効果を選んでもよい（適法である）。Ａ、Ｂ、Ｃの中からの選択において問題となるのは、違法性の有無ではなく、当・不当（妥当性・不当性）に留まる。そして、裁量行為とは、行政庁に裁量が与えられ、その裁量の結果としてなされた行為のことである。

　これに対し、Ｙという事実が存在し、それに対して考えられる適法な法的効果がＥしか存在しない場合には、そのＥをもたらす行為をしなければならない。こうした行為を羈束行為という。この場合、Ｆという法的効果をもたらせば、違法である。

　さて、以後の説明との関連もあるので、ここで不確定概念を取り上げておく。不確定概念が往々にして行政庁の裁量につながり、慎重に扱うことが求められているからである。もっとも、不確定概念が用いられているからといって行政権に裁量が認められるとは限らないことには、注意が必要である。

　法律の条文には、よく不確定概念が用いられる。これは、抽象的・多義的な概念のことである。本来、このような概念を用いないことが望ましいのであるが、現実には用いざるをえない場合が多い。不確定概念の例として、「正当な理由」（国税通則法第65条第４項など）、「必要があるとき」（国税通則法第74条の２第１項など）〔以上は経験概念を内容とする〕、「公益上必要のあるとき」（これは目的概念あるいは価値概念の例）がある。

　●最三小判平成９年１月28日民集51巻１号147頁（Ⅱ―209）

　ＹはＸ所有の土地について収用裁決を申請したが、この土地については賃借小作権の存否に関する争いがあったので、収用委員会は小作権割合を４割とする不明裁決を行った。問題となったのは土地収用法第71条に規定される「相当な価格」の意味であるが、最高裁判所第三小法廷は、これを不確定概念であるとしながら、「通常人の経験則及び社会通念に従って、客観的に認定され得るものであり、かつ、認定すべきものであって、補償の範囲及びその額（中略）の決定につき収用委員会に裁量権が認められるものと解することはできない」と述べた。なお、この判決は、土地収用法における損失補償について完全補償説を採用したものとしても重要である。

　２．要件裁量と効果裁量

　一連の行政過程のうち、いずれの段階において行政権に裁量が認められるかという観点に立つ場合、要件裁量と効果裁量との区別が語られてきた。

　要件裁量とは、行政行為の根拠となる要件の充足について、行政庁が最終認定権を有する場合の裁量である。具体的には、認定された事実を（行政行為の）構成要件にあてはめる段階での裁量である。この段階にのみ裁量の余地を認めるのが、戦前の佐々木説（京都学派）であり、要件裁量説ともいう。

　これに対し、効果裁量とは、行政行為をするか否か、するならばいかなる行政行為をするかということについて、行政庁が最終認定権を有する場合の裁量である。この段階にのみ裁量の余地を認めるのが戦前の美濃部説（東京学派）であり、効果裁量説ともいう。

　要件裁量説に立てば、効果裁量はいかなる場合であっても認められないことになる（認める必要がないということであろう）。逆に、効果裁量説に立てば、要件裁量は認められないことになる。美濃部達吉博士は、行政行為（処分）の性質や、自由裁量・羈束裁量の区別との関連において、効果裁量についての三原則を提唱した。それによると、（１）「人民」の権利を侵害し、負担を命じ、またはその自由を制限する「処分」は、いかなる場合でも自由裁量行為ではない、（２）「人民」に新たな権利を設定し、その他「人民」に利益を供与する「処分」は、法律がとくに人民にその利益を要求する権利を与えている場合を除いて、原則として自由裁量行為である、（３）直接に「人民」の権利義務を左右する効果を生じない行為は、法律がとくに制限を加えている場合を除いて、原則として自由裁量である。

　判例はいかなる傾向を示しているのであろうか。戦前は効果裁量説に立っていたようである。戦後も、例えば最二小判昭和31年４月13日民集10巻４号397頁は、効果裁量説に立ちつつ、農地調整法第４条（昭和24年改正前）の規定は自由裁量を認めない趣旨であると述べた。この判決は要件裁量を否定したものであると理解されている。

　しかし、判例は、不確定概念との関係において要件裁量を認める傾向を強めている。そのため、近年において、要件裁量・効果裁量の区別はそれほど重要ではないとも言いうる。

　●最一小判昭和36年４月27日民集15巻４号928頁

　事案：Ｙ市立Ａ中学校教諭であった原告Ｘは、Ｙ市教育委員会からＢ中学校への転補処分を受けた。しかし、Ｘは、処分が違法であるとしてＢに移らず、Ａに留まった。Ｙは職務命令を発したがＸが拒否したので、Ｘを懲戒免職処分に付した。Ｘは、この処分の取消を求める訴訟を提起した。いくつかの問題があったが、懲戒処分に関する教育委員会の開催の告示が開始30分前になされ、しかも非公開であったことが、旧教育委員会第34条第４項にいう「急施を要する場合」に該当するかということなどが争点の一つであった。

　判旨：最高裁判所第一小法廷は、「急施を要する場合」についてＹ市教育委員会委員長（会議の招集権者）の要件裁量を認めた（高裁判決と逆の判断）。

　なお、この裁量は、後に取り上げる覊束裁量であると解すべきであろう。

　●最大判昭和53年10月４日民集32巻７号1223頁（憲法判例としても有名なマクリーン事件、Ⅰ―76）

　事案：アメリカ人の原告Ｘは、在留期間を１年とする許可を受けて日本に居住した。Ｘは１年間の在留期間更新を申請したが、彼が在留期間中に無届で転職したこと、政治活動を行ったことが理由となり、Ｙ法務大臣は申請を拒否する処分を行った。この事件では、当時の出入国管理令第21条第３項にいう「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り」という文言が問題となった。

　判旨：最高裁判所大法廷は、まず、在留外国人の在留期間の更新が権利として保障されるものでないと述べ（出入国管理令第21条が根拠とされる）、在留期間の更新について法務大臣の広汎な要件裁量を認めた。また、法務大臣の判断が「全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があったものとして違法となるものというべきである」とも述べている。

　この判決についての評価は少々難しいが、在留期間の更新が権利として保障されるものでないとする点において効果裁量説的な要素を持ち、美濃部三原則に従っているようにも見える（実際、効果裁量を否定している訳ではなかろう）。しかし、基本的には要件裁量を正面から認めるので、裁量の所在という点では佐々木説に立っているということになる。

　●（専門的・技術的裁量）　最一小判平成４年10月29日民集46巻７号1174頁（伊方原子力発電所訴訟、Ⅰ―77）

　事案：某電力会社が核原料物質等規制法に基づき、内閣総理大臣に原子力発電所設置許可の申請を行い、内閣総理大臣は設置許可を行った。これに対し、近隣住民などが設置許可の取消を求めて取消しを求める訴訟を提起した。

　判旨：最高裁判所第一小法廷は、要件裁量という言葉こそ使わないが、原子炉施設設置許可について「各専門分野の学識経験者等を擁する原子力委員会の科学的、専門技術的知見に基づく意見を尊重して行う内閣総理大臣の合理的判断にゆだね」られると述べた。さらに「原子炉施設の安全性に関する判断の適否が争われる原子炉設置許可処分の取消訴訟における裁判所の審理、判断は、原子力委員会若しくは原子炉安全専門審査会の専門技術的な調査審議及び判断を基にしてなされた被告行政庁の判断に不合理な点があるか否かという観点から行われるべきである」と判示し、実質的に裁量を認めている（原子力委員会や原子炉安全専門審査会という存在の意味が大きい）。

　専門的・技術的裁量は、主に要件裁量の段階において認められることになる。もっとも、本件の場合、内閣総理大臣に効果裁量が与えられているようにも解されるが、その前提が「原子力委員会若しくは原子炉安全専門審査会の専門技術的な調査審議及び判断」にあることから、要件裁量も認められるという構造になっているのであろう。

　●（やはり専門的・技術的裁量）　最三小判平成５年３月1日民集47巻５号3843頁（家永教科書第一次訴訟、Ⅰ―79①）

　最高裁判所第三小法廷は、教科書検定において「学術的、教育的な専門技術的判断」が求められることから文部大臣（当時）の合理的な裁量に委ねられるとした。しかし、「合否の判定、条件付合格の条件の付与についての教科用図書検定調査審議会の判断の過程（検定意見の付与を含む）に、現行の記述内容又は欠陥の指摘の根拠となるべき検定当時の学説状況、教育状況についての認識や、旧検定基準に違反するとの評価等に看過し難い過誤があって、文部大臣の判断がこれに依拠してされたと認められる場合には、右判断は、裁量権の範囲を逸脱したものとして、国家賠償法上違法となるものと解するのが相当である」と述べた。

　この判決においては、結局、裁量権の行使が違法と判断されたことになる。

　●（清掃計画と裁量）  最一小判昭和47年10月12日民集26巻８号1410頁（Ⅰ―74）

　事案：浄化槽清掃業を営むＸは、市長Ｙに対してＨ市における汚物処理業の許可申請を行ったが、Ｙは不許可処分をした。Ｘは不許可処分の取消しを求めたが、最高裁判所第一小法廷は、Ｘの請求を認めた東京高等裁判所判決を破棄し、事件を同高等裁判所に差し戻した。

　判旨：市町村長が許可を与えるか否かについては「清掃法の目的と当該市町村の清掃計画とに照らし、市町村がその責務である汚物処理の事務を円滑完全に遂行できるかどうかという観点から、これを決すべきものであ」り、市町村長の自由裁量に委ねられている。

　以上の事例は、要件裁量が認められたものである。しかし、判例の立場が効果裁量説から要件裁量説に移ったという訳ではない。

　●（学生に対する処分）　最三小判昭和29年７月30日民集８巻７号1501頁

　某公立大学の学生は、Ａ教授の解雇反対を主張して教授会の会場に入り込み、退場を求められたが拒み、大声で発言を続けて教授会を流会させた。このため、学長はこの学生を放学処分に付した。最高裁判所第三小法廷は、学生について懲戒処分を発動するか否か、懲戒処分のうちのいずれの処分を選ぶかを決定することが懲戒権者の裁量に委ねられていると述べている。

　学生に対する懲戒処分は、次に示す例とともに効果裁量が認められる典型的な事例であるといえる。

　●（公務員の懲戒処分）  最三小判昭和52年12月20日民集31巻７号1101頁（神戸税関事件、Ⅰ―80）

　事案：税関の職員だった被上告人３名は、組合活動において指導的役割を果たし、業務の処理を妨げたとして懲戒免職処分に付された。３名はこの処分の無効確認と取消しを求めて出訴した。

　判旨：最高裁判所第三小法廷は、国家公務員法に定められた懲戒事由が公務員について存在する場合に「懲戒処分を行うかどうか、懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは、懲戒権者の裁量に任されている」と述べている。

　判例の流れを概観する限り、結局、要件裁量か効果裁量かという問題ではなくなっており、法律の規定の仕方、あるいは立法による行政への委任の仕方によって要件裁量が認められるか否かという問題になっている。

　そればかりでなく、裁量は、要件裁量の段階、効果裁量の段階においてのみ認められる訳ではない。ここでは、塩野宏『行政法Ⅰ』〔第五版補訂版〕（2013年、有斐閣）125頁以下の説を取り上げ、説明をしていく。

　行政庁の判断過程は、①事実認定、②事実認定への構成要件のあてはめ（要件認定）、③手続の選択、④行為の選択（するかしないか、するとしたらどのようなものをするか）、⑤時の選択（いつするか）に分けられる。

　①は、裁判所による審査の対象となる。事実認定に裁量を認める訳にはいかないであろう。

　②について裁量が認められるとする考え方が要件裁量説である。この場合、行政の終局目的というような程度にしか要件が定められていない、あるいは要件が法律上何も規定されていない場合に認められるというのである。

　③についても、認められる場合がある。逆に、実体判断のための行政手続について裁判所による統制をした例（最一小判昭和46年10月28日民集25巻７号1037頁。Ⅰ―117番。個人タクシー事件）、行政庁の判断した材料およびその判断の仕方（他事考慮など）について裁判所による統制をした例（東京高判昭和48年７月１日行裁例集24巻６・７号533頁）がある。いずれも、後に取り上げる。

　④について認める説が効果裁量説である。この考え方は、美濃部三原則に示されているように、国民の権利を侵害し、国民に負担を命じ、または国民の自由を制約する行為には（自由）裁量を認めず、逆に、国民に新たに権利を設定するなど利益を供与する行為、または直接的に国民の権利義務に関係のない行為には、原則として（自由）裁量を認める、というものである。

　⑤についても、認められる場合がある。その例と考えられるのが、次の判決である。

　●最二小判昭和57年４月23日民集36巻４号727頁（Ⅰ―123）

　事案：上告人である不動産会社Ｘは、建設会社Ａと建物の建築請負契約を締結した。Ａは建築資材の搬入をＢおよびＣに依頼したが、車両が道路法と車両制限令に抵触するため、道路管理者である東京都Ｙ区に特殊車両通行認定を申請した。この申請は受理されたが認定がなされなかった。この建物の建設については住民の反対運動があり、Ｙ区は、反対する住民との間での話し合いによる解決がなされるまで車両認定を保留するという通知をし、実際に半年近くも保留された。これに対し、Ｘは工事の中断によって損害を受けたとして損害賠償請求を行った。

　判旨：最高裁判所第二小法廷は、車両制限令第12条に規定される、道路管理者による車両の認定は許可などと異なり、確認的行為としての性格を有するもので基本的には裁量の余地はないとしつつも、この認定に附款を付しうることなどを理由として、具体的な事案に応じて裁量権を行使することが全く許されない訳ではないと述べた。

　現在においては、上述②および④のいずれにも裁量が認められ、さらに②および⑤についても裁量を認める場合がありうる、という傾向にある。これは、法律によって全ての行政活動を拘束できるように規定することが、もともと難しいし、ますます難しくなっていること、仮にそのようにするとかえって行政の硬直化を招くおそれがことによる。それだけに、裁量統制の問題はさらに重要になる。

　▲事実認定に裁量は認められるのか？

　上記においては、「事実認定に裁量を認める訳にはいかない」として、行政庁による事実認定は全面的に裁判所による審査の対象となる、という立場をとった。しかし、近年、学説において、事実認定に裁量が認められる場合がある、という立場もみられる。

　たとえば、宇賀克也『行政法概説Ⅰ行政法総論』〔第５版〕（2011年、有斐閣）322頁は、「事実認定については行政裁量は認められないのが原則であるが、原子力発電所の安全性のように高度な科学技術的問題について専門的行政機関が判断を行った場合、裁量を承認する判例もある。この点を明言するのが、高松高判昭和59・12・14行集35巻12号2078頁である」と述べている（宇賀教授があげる判決は、伊方原発訴訟控訴審判決である）。

　また、櫻井敬子・橋本博之『現代行政法』〔第２版〕（2006年、有斐閣）98頁は、伊方原発訴訟最高裁判決のように、安全性の審査のような専門技術的判断が問題とされる場合には、要件裁量ではなく、事実認定裁量とでも言うべきものが認められるか否かについて見解が分かれる、と述べる。さらに、同書99頁は、ドイツ法とアメリカ法との違いを述べたうえで実質的証拠法則を持ち出しており、事実認定についても行政裁量が存在すると表現するかのような記述をなす^※。

　※なお、櫻井敬子・橋本博之『行政法』〔第４版〕（2013年、弘文堂）118頁も参照。

　もし、ここで事実認定に裁量が認められるというのであれば、安全性の審査は事実認定の段階での審査であり、そこに裁量が認められる、というように理解しうることとなる。

　実際のところ、宇賀教授の記述のうち、前半は曖昧な記述となっていて、事実認定と要件認定とが区別されているのか否かが判然としない。

　そして、仮に事実認定の裁量をいうのであれば、具体的にいかなる場面において裁量が働くのか。

　しかし、安全性云々が問題となる場合に、事実認定とは「設計図に書かれた数字、図、計算式が●●のようになっている」と判断することである、ということを意味するのではなかろうか。従って、その段階において裁量が認められる訳はないのである。原子力発電所に限らず、高層マンションでも何でもよいのであるが、数字、図、計算式が安全性の基準に照らして妥当なものであるか否かは要件認定の問題であるはずである。

　もっとも、「各専門分野の学識経験者等を擁する原子力委員会の科学的、専門技術的知見に基づく意見を尊重して行う内閣総理大臣の合理的な判断」というのは、実質的に要件認定が原子力委員会で行われているということで、内閣総理大臣が事実認定をしているというようにも読めなくはない。しかし、これでは諮問という形式を無視しかねないし、原子力委員会の判断を尊重したところで必ずしもその通りに判断しなくともよいということであれば、事実認定とは全く異なる。むしろ、効果裁量的なものと理解したほうがよいくらいである。

　宇賀教授による記述についてのもう一つの疑問は、伊方原発訴訟控訴審判決のどの部分が、事実認定に裁量を認めるものと理解しうるのであろうか、という点である。

　解答として考えられるのは、「原子炉等規制法が右のとおり抽象的、包括的な規定をするにとどめていることは、原子炉の安全性に関する判断につき行政庁の専門技術的裁量を予定し、その一環として、右判断のために必要な具体的基準を下位の法令及び行政庁の内規等で定めることを是認しているものとみられ、要するに、その基準の内容については、科学的・専門技術的見地から原子炉の安全性を確保するに足りると合理的に考えられる範囲内で、これを行政庁の裁量に委ねているものと解せられる」という部分である。

　しかし、これは事実認定ではなく、安全基準の設定の話である。安全基準の設定は、事実などを基にはするであろうが、要件設定を意味するのであり、要件認定に関する部分であろう。従って、事実認定における裁量ではない。このことは、判決の次の部分からも明らかであると思われる。

　「更に、右の原子炉規則等に定められている審査基準や設置法の安全審査会に関する規定からも明らかなごとく、原子炉の安全性に関する判断は、極めて複雑な技術体系を有するものを対象とし、多くの専門分野にわたる事柄につきそれぞれの専門家を動員して行われるものであり、しかも、その判断には、将来の予測に係る事項についてのものも含まれており、なお、事柄によつては、判断の方法・根拠等につき選択の余地があり、複数の方法のうちいずれかを選択したことが専門技術的見地からして不合理ではないとみられる場合もあると考えられる。したがつて、原子炉の安全性に関する判断は、それぞれの専門分野についての専門技術的知見に基づく個別的な判断を集積し、現在における科学的技術的知見、実績、専門家である審査委員の学識、経験等を結集した上での総合的な評価・判断として成り立つものといわざるを得ないから、かかる判断過程等からしても、右判断が行政庁の裁量を伴うものであることは否定すべくもない。

　そうすると、原子炉等規制法及び関連法令は、行政庁に対し、原子炉の安全性が肯定された場合における原子炉設置の許否についての政策的裁量のみでなく、安全性を肯定する判断そのものについても専門技術的裁量を認めていると解せられるから、原子炉設置許可処分は行政庁の裁量処分であるといわなければならない。

　もつとも、原子炉の安全性に関する判断が行政庁の裁量とされているのは、その判断の性質にかんがみ、具体的・かつ詳細な判断基準や判断過程等を法律に定めることが適切でないことから、いわば手段的に個別的な判定を行政庁に委任する趣旨であると思われるので、その裁量は、周辺住民の生命、身体にかかわることにも照らし、法律の委任する範囲内で合理的な根拠に基づき適正に行われるべきものである」。

　これが事実認定における裁量を肯定する論であるとすれば、事実認定という概念の幅が拡大されてしまっているとしか考えられない。日本における行政裁量論が抱える問題の一端を示すものと言いうるであろう。

　３．裁量と司法審査―自由裁量と覊束裁量―

　伝統的・通説的見解は、裁判所が審査しうる範囲という点から、自由裁量と羈束裁量とを分けていた。

　まず、自由裁量は、便宜裁量ともいい、法が個別事案の処理を行政庁の公益判断に委ね、行政庁の責任で妥当な政策的対応を図ることを期待している場合になされる裁量のことである。行政庁の政治的・政策的事項に属する判断や高度の専門的・技術的な知識に基づく判断であり、それを誤るとしても原則として当不当の問題にすぎない（客観的な法則性に即した法的判断ではない）。従って、判断の誤りは裁判所の審査の対象とはなりえない。当不当の問題として行政不服申立てなどによって行政内部の矯正を待つしかないとされ、適法違法の問題ではないこととなる。授益的行政行為の多くが自由裁量行為であるとされた。

　次に、覊束裁量は、法規裁量ともいい、法は明確な規定を欠いているが、行政庁が経験則や法的衡平感に基づいて客観的視点から個別事案に相応しい判断を行うことが予定されている場合になされる裁量のことである。通常人が共有する一般的価値判断に従いつつ、裁判所が法規裁量の正誤を判断する。つまり、法律問題として、裁判所の全面的審査の対象となる。賦課的行政行為の多くが覊束裁量行為であるとされた。

　 要件裁量と効果裁量との区別については、覊束裁量と自由裁量との区別との関連で争われていた。東京学派は、要件裁量を否定しており、その上で、要件裁量を否定し、基本的に、賦課的行政行為を覊束裁量行為であるとし、授益的行政行為の多くが自由裁量行為であるとした。これに対し、京都学派は、効果裁量を否定し、基本的に、要件が規定されている場合であれば、たとえ不確定概念であっても覊束裁量行為であるとし、全く要件を定めていないか公益概念を示すのみであれば自由裁量行為であるとした。

　しかし、この区別も絶対的なものではない。具体的に区別が困難であることも多いし、両者が相対化していることもあって、区別しなくなる傾向にある。自由裁量であるからといって裁判所の司法審査権が全く及ばないという訳ではない（行政事件訴訟法第30条を参照。なお、現在のドイツ行政法学において自由裁量は存在しない旨が述べられるのは、この点にあるものと思われる）。逆に、覊束裁量であるからといって裁判所の司法審査権が完全に行使されるとは限らない。その意味において、自由裁量と覊束裁量とは量的な相違に留まるのであり、質的な相違を示すものではない。

　たとえば、前掲最三小判昭和52年12月20日は、公務員の懲戒処分（賦課的行政行為）について「国公法に定められた懲戒事由がある場合に、懲戒処分を行うかどうか、懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは、懲戒権者の裁量に任されているものと解すべきである」と述べている。東京学派による伝統的・通説的な考え方によれば、懲戒処分は覊束裁量行為であるが、国家公務員法第82条（その前提として同法第98条第１項・第101条第１項、人事院規則14-1第３項（当時）がある）の規定は、覊束裁量と自由裁量との双方を認める規定である（第82条の本文は覊束裁量行為であるとも考えられるが、第３号は自由裁量を規定するものと解釈しうる）。

　また、最二小判昭和63年６月17日判時1289号39頁（Ⅰ―93）は、 優生保護法に明文の根拠がないにもかかわらず、医師会による医師指定処分の撤回を認容している。

　このようにしてみると、むしろ、行政庁に認められる裁量は質的にも量的にも増大している、ということがわかる。このため、裁量に対して裁判所がどの程度まで審査しうるのかという問題は、依然として重要であり、また、重要性を増してきているとも言いうる。

　４．裁量の逸脱（踰越）と濫用

　勿論、裁量といえども無制約に認められる訳ではない。行政庁が裁量権を逸脱し、または濫用した場合には、違法となる。従って、「自由裁量」行為であっても、裁量権の逸脱・濫用があった場合には、これを裁判所が違法なものとして取り消すことができる。行政事件訴訟法第30条は、このことを確認的に規定している。

　このことから、前述の自由裁量は、少なくとも純粋な形のそれは、現行の法体系において認められえない、ということになる。

　判例においては、逸脱と濫用が明確に区別されていないが、敢えて区別するなら、裁量権の逸脱は、法律によって画定された裁量権の限界を超えていると認められる場合のことであり、裁量権の濫用とは、（表向きは）裁量権の範囲に留まってはいるが、（実は）恣意的に、著しく不公正な行為を行った場合のことである。

　５．裁量に対する統制―司法審査における裁量の扱われ方―その１

　裁量に対する司法審査の方法として、大別すれば、裁量の実体的側面を審査する場合と手続的側面を審査する場合とがある。まず、実体的側面を審査する場合を概観する。

　（１）重大な事実誤認

　これは当然のことであり、裁量行為に限られるものではないが、国公立大学において或る学生に懲戒に該当する事実がないのに懲戒として退学処分にすることは、裁量権の逸脱と評価される。

　●最三小判昭和29年７月30日民集８巻７号1501頁

　判旨：「大学の学生に対する懲戒処分は、教育施設としての大学の内部規律を維持し教育目的を達成するために認められる自律的作用にほかならない。そして、懲戒権者たる学長が学生の行為に対し懲戒処分を発動するに当り、その行為が懲戒に値するものであるかどうか、懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶべきかを決するについては、当該行為の軽重のほか、本人の性格および平素の行状、右行為の他の学生に与える影響、懲戒処分の本人および他の学生におよぼす訓戒的効果等の諸般の要素を考量する必要があり、これらの点の判断は、学内の事情に通ぎようし直接教育の衝に当るものの裁量に任すのでなければ、適切な結果を期することができないことは明らかである。それ故、学生の行為に対し、懲戒処分を発動するかどうか、懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶかを決定することは、その決定が全く事実上の根拠に基かないと認められる場合であるか、もしくは社会観念上著しく妥当を欠き懲戒権者に任された裁量権の範囲を超えるものと認められる場合を除き、懲戒権者の裁量に任されているものと解するのが相当である。」

　●最大判昭和53年10月４日民集32巻７号1223頁

　判旨：「処分が違法となるのは、それが法の認める裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場合に限られるのであり、また、その場合に限り裁判所は当該処分を取り消すことができるものであつて、行政事件訴訟法三〇条の規定はこの理を明らかにしたものにほかならない。」

　「法が処分を行政庁の裁量に任せる趣旨、目的、範囲は各種の処分によつて一様ではなく、これに応じて裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたものとして違法とされる場合もそれぞれ異なるものであり、各種の処分ごとにこれを検討しなければならないが、これを出入国管理令二一条三項に基づく法務大臣の「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由」があるかどうかの判断の場合についてみれば、右判断に関する前述の法務大臣の裁量権の性質にかんがみ、その判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたものとして違法となるものというべきである。したがつて、裁判所は、法務大臣の右判断についてそれが違法となるかどうかを審理、判断するにあたつては、右判断が法務大臣の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により右判断が全く事実の基礎を欠くかどうか、又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により右判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかについて審理し、それが認められる場合に限り、右判断が裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたものとして違法であるとすることができるものと解するのが、相当である。」

　●最一小判平成18年９月14日判時1951号39頁

　事案：第二東京弁護士会に所属する弁護士Ｘは、土地の賃貸借契約の更新拒絶を受けて明渡交渉を依頼されたが、解決金の一部を受領したにもかかわらず虚偽の報告を行い、独断で明渡について再交渉を行い、追加の立退料を受領したにもかかわらず秘匿していた、などの理由により、弁護士法第56条第１項にいう「品位を失うべき非行」に当たるとして、業務停止３か月の懲戒処分を受けた。Ｘは、同第59条に基づいてＹ（日本弁護士連合会）に審査請求を行ったが、Ｙは棄却裁決を下した。そこで、Ｘはこの裁決の取消を求めて出訴した。一審東京高判平成14年12月１日判例集未登載はＸの請求を認容したので、Ｙが上告した。最高裁判所第一小法廷は、一審判決を破棄し、Ｘの請求を棄却した。

　判旨：「懲戒の可否、程度等の判断においては、懲戒事由の内容、被害の有無や程度、これに対する社会的評価、被処分者に与える影響、弁護士の使命の重要性、職務の社会性等の諸般の事情を総合的に考慮することが必要である。したがって、ある事実関係が「品位を失うべき非行」といった弁護士に対する懲戒事由に該当するかどうか、また、該当するとした場合に懲戒するか否か、懲戒するとしてどのような処分を選択するかについては、弁護士会の合理的な裁量にゆだねられているものと解され、弁護士会の裁量権の行使としての懲戒処分は、全く事実の基礎を欠くか、又は社会通念上著しく妥当性を欠き、裁量権の範囲を超え又は裁量権を濫用してされたと認められる場合に限り、違法となるというべきである。」

　▲以上の判決では「全く事実の基礎を欠く」という文言（基準？）が示されている。

　●最三小判平成18年２月７日民集60巻２号401頁（Ⅰ－73。呉市学校施設使用不許可事件）

　事案：Ｘ（原告、被控訴人、被上告人）は、広島県内の公立小中学校等に勤務する教職員によって組織された職員団体である。Ｘは、呉市内の中学校において1999年11月13日および14日に第49次広島県教育研究集会を行うこととし、同年９月に同中学校長に対して口頭で体育館の使用許可を申し出た。同校長は一旦了承したが、呉市教育委員会委員長が以上の事実を知り、同校長を呼び出して協議し、使用許可を出さないことを決定した。Ｘは使用許可申請書を同市教育委員会に提出していたが、同年10月31日付で同市教育委員会は学校施設使用不許可決定通知書をＸに対して交付した。その理由として、会場となる予定の中学校およびその周辺の学校や地域に混乱を招いて児童生徒に教育上悪影響を与え、学校教育に支障を来すことが予想される、とされた。Ｘは、呉市（被告、控訴人、上告人）に対して損害賠償を請求する訴訟を提起した。

　広島地判平成14年３月28日民集60巻２号443頁はＸの請求を一部認め、広島高判平成15年９月18日民集60巻２号471頁も前掲広島地判を支持したため、呉市が上告したが、最高裁判所第三小法廷は上告を棄却した。

　判旨：「学校施設は、一般公衆の共同使用に供することを主たる目的とする道路や公民館等の施設とは異なり、本来学校教育の目的に使用すべきものとして設置され、それ以外の目的に使用することを基本的に制限されている（学校施設令１条、３条）ことからすれば、学校施設の目的外使用を許可するか否かは、原則として、管理者の裁量にゆだねられているものと解するのが相当である。」

　「管理者の裁量判断は、許可申請に係る使用の日時、場所、目的及び態様、使用者の範囲、使用の必要性の程度、許可をするに当たっての支障又は許可をした場合の弊害若しくは影響の内容及び程度、代替施設確保の困難性など許可をしないことによる申請者側の不都合又は影響の内容及び程度等の諸般の事情を総合考慮してされるものであり、その裁量権の行使が逸脱濫用に当たるか否かの司法審査においては、その判断が裁量権の行使としてされたことを前提とした上で、その判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し、その判断が、重要な事実の基礎を欠くか、又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って、裁量権の逸脱又は濫用として違法となるとすべきものと解するのが相当である。」

　▲この判決の黄色マーカーの部分は、後に扱う判断過程審査に関わる部分であり、下線の部分は重大な事実誤認に関する部分である。

　●最一小判平成18年11月２日民集60巻９号3249頁（Ⅰ－75。小田急高架化訴訟）

　事案：東京都知事（被上告参加人）は、平成５年２月１日付で、都市計画法第21条第２項・第18条第１項に基づき「東京都市計画都市高速鉄道第９号線」を変更し、小田急小田原線の喜多見駅付近から梅ヶ丘駅付近までの区間を複々線化し、さらに成城学園前付近を堀割式とする以外は高架式とする旨の都市計画を告示した。これに対し、沿線住民らは、周辺地域に与える影響や事業費の面で問題のある複々線化・高架化を採用したことが違法であるとして、この都市計画などを認可した建設省関東地方整備局長を被告として、訴訟を提起した。東京地判平成13年10月３日判時1764号３頁は沿線住民らの請求を認容したが、東京高判平成15年12月18日訟月50巻８号2322頁が原判決を取り消し、請求を棄却した。最高裁判所第一小法廷は、沿線住民らの上告を棄却した。

　判旨：「都市計画法は、都市計画について、健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保すべきこと等の基本理念の下で（２条）、都市施設の整備に関する事項で当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを一体的かつ総合的に定めなければならず、当該都市について公害防止計画が定められているときは当該公害防止計画に適合したものでなければならないとし（13条１項柱書き）、都市施設について、土地利用、交通等の現状及び将来の見通しを勘案して、適切な規模で必要な位置に配置することにより、円滑な都市活動を確保し、良好な都市環境を保持するように定めることとしているところ（同項５号）、このような基準に従って都市施設の規模、配置等に関する事項を定めるに当たっては、当該都市施設に関する諸般の事情を総合的に考慮した上で、政策的、技術的な見地から判断することが不可欠であるといわざるを得ない。そうすると、このような判断は、これを決定する行政庁の広範な裁量にゆだねられているというべきであって、裁判所が都市施設に関する都市計画の決定又は変更の内容の適否を審査するに当たっては、当該決定又は変更が裁量権の行使としてされたことを前提として、その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により重要な事実の基礎を欠くこととなる場合、又は、事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと、判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限り、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となるとすべきものと解するのが相当である。」

　▲この判決の黄色マーカーの部分は、後に扱う判断過程審査に関わる部分であり、下線の部分は重大な事実誤認に関する部分である。

　▲以上の二判決では「重要な事実の基礎を欠く」、「基礎とされた重要な事実に誤認がある」となっており、「全く」→「重要な」と変化している。

　もっとも、既に述べたように、事実認定に裁量の余地を認めるべきではない。それにもかかわらず、重大な事実誤認が裁量権行使の違法事由とされることについては、次のように考えるべきであろう。事実認定は法律に定められる要件に該当するか否かの判断を左右する。従って、事実誤認により、例えば行政庁が誤って裁量権があるものと考えて判断をなすことにより、違法な結論が導かれうる。換言すれば、事実誤認は法律要件該当性の判断を左右するので、裁量権の逸脱・濫用につながりうるのである。

　（２）目的違反（動機違反）

　裁量は、授権（法律）規定の趣旨・目的に沿わなければならないのであり、問題となっている行政行為の根拠規定によってカヴァーされない目的のために裁量権を行使することは許されない。

　●最二小判昭和48年９月14日民集27巻８号925頁

　事案：原告は広島県内の公立学校長の職にあった。しかし、被告（広島県教育委員会）は、昭和34年２月21日付で、原告が学校の予算執行その他の職務執行に関し、しばしば職務上の上司の職務上の命令に違反する等校長としての適格性を欠くものと認められるとして、地方公務員法第28条第１項第３号に基づき、原告を公立学校教員教諭に降任する旨の分限処分を行った。原告は、これを違法として広島県人事委員会に審査請求を行ったが、同委員会の裁決を経ることなく、原告は分限処分の取消を求めて出訴した。広島地判昭和41年７月12日行集17巻7･8号792頁は原告の請求を認め、広島高判昭和43年６月４日民集27巻８号1061頁は被告の控訴を棄却した。最高裁判所第二小法廷は、広島高等裁判所判決を破棄し、事件を同裁判所に差し戻した。

　判旨：「分限処分については、任命権者にある程度の裁量権は認められるけれども、もとよりその純然たる自由裁量に委ねられているものではなく、分限制度の上記目的と関係のない目的や動機に基づいて分限処分をすることが許されないのはもちろん、処分事由の有無の判断についても恣意にわたることを許されず、考慮すべき事項を考慮せず、考慮すべきでない事項を考慮して判断するとか、また、その判断が合理性をもつ判断として許容される限度を超えた不当なものであるときは、裁量権の行使を誤つた違法のものであることを免れないというべきである。そして、任命権者の分限処分が、このような違法性を有するかどうかは、同法（注：地方公務員法）八条八項にいう法律問題として裁判所の審判に服すべきものであるとともに、裁判所の審査権はその範囲に限られ、このような違法の程度に至らない判断の当不当には及ばないといわなければならない」。

　▲この判決では、一般論ではあるが裁量行為が違法であると判断される場合が列挙されている。

　・制度の目的と無関係の目的や動機に基づいて裁量行為が行われた場合

　・処分事由の有無の判断について恣意に渡っている場合

　・考慮すべき事項を考慮せず、考慮すべきでない事項を考慮して判断した場合

　・判断が合理性を持つものとして許容される限度を超えた不当なものである場合

　●東京地判昭和44年７月８日行裁例集20巻７号842頁

　Ｘは、北京・上海日本工業展覧会の実施団体で、電子工業関係の製品などを出品するため、貨物の輸出承認の申請を行った。これに対し、通商産業大臣は、対共産圏輸出統制委員会（ココム）^※の申し合わせで輸出を制限された物資に該当するとして不承認の処分を行った。Ｘは、この処分により出品が不可能になったとして国家賠償を請求した。東京地方裁判所は、国家賠償の請求を棄却したが、本件の不承認処分が輸出貿易管理令第１条第６号の趣旨を逸脱するものであるとして違法であると認定した。

　※対共産圏輸出統制委員会（Coordinating Committee for Export to Communist Area）は、共産圏諸国（東側諸国）に対する戦略物資や技術の輸出を禁止・制限することを目的として、1949年に発足した協定機関であり、本部はパリに置かれていた。日本の他、北大西洋条約機構加盟国（アイスランドを除く）が加盟していた。1994年に解体されている。

　●最二小判昭和53年６月16日刑集32巻４号605頁（Ⅰ―68）

　被告会社は、某県公安委員会に個室付公衆浴場の営業許可を申請した。しかし、この計画を知った某町は、個室付公衆浴場の予定地である場所から200mも離れていない場所に児童遊園を設置するために県知事に認可を申請し、被告会社への営業許可よりも早い日に認可を得た。被告会社は個室付公衆浴場を開業したため、風俗営業等取締法違反に問われて起訴された。最高裁判所第二小法廷は、被告会社を無罪とする判決を言い渡した。この判決において、本件の児童遊園の設置が専ら被告会社の営業を規制（阻止）することを目的としており、これを受け入れた認可は行政権の濫用にあたる、とされている。判旨は妥当と思われるが、芝池義一『行政法総論講義』〔第４版補訂版〕（2006年、有斐閣）82頁は疑念を示している。

　（３）信義則違反

　信義誠実の原則は、行政権の裁量行使に対する歯止めともなりうる。

　●最三小判平成８年７月２日判時1578号51頁

　事案：外国籍のＸ（被上告人）は、日本国籍の女性と結婚して日本への上陸を許可された。Ｘは妻と別居したが、やはり在留許可を得ていた。しかし、妻がＸとの間の婚姻無効確認訴訟を提起し、その訴訟の係属中に、法務大臣Ｙ（上告人）はＸの意に反して在留資格を短期滞在に変更して許可を行った。そして、この訴訟の控訴審判決が確定した後に、ＹはＸの在留期間更新申請に対して不許可とする処分を行った。なお、この処分の後、妻はＸを相手に離婚請求訴訟を提起している。

　判旨：「『短期滞在』の在留資格で本邦に在留する外国人から在留期間の更新申請がされた場合において、上告人は、通常であれば、当該外国人につき、『短期滞在』の在留資格に対応する出入国管理及び難民認定法別表第一の三下欄の活動を引き続き行わせることを適当と認めるに足りる相当の理由があるかどうかを判断すれば足り、他の在留資格に対応する活動を行わせることを適当と認めるに足りる相当の理由があるかどうかについて考慮する必要のないことは、一応所論のとおりである」が、本件の場合は、Ｘが「本邦における在留を継続してきていたが」ＹがＸの「本邦における活動は、もはや日本人の配偶者の身分を有する者としての活動に該当しないとの判断の下に、被上告人の意に反して、その在留資格を同法別表第一の三所定の『短期滞在』に変更する旨の申請ありとして取り扱い、これを許可する旨の処分をし、これにより、被上告人が『日本人の配偶者等』の在留資格による在留期間の更新を申請する機会を失わせたものと判断されるのであ」り、Ｘの「活動は、日本人の配偶者の身分を有するものとしての活動に該当するとみることができないものではない」。そのため、Ｘの「在留資格が『短期滞在』に変更されるに至った右経緯にかんがみれば、上告人は、信義則上、『短期滞在』の在留資格による被上告人の在留期間の更新を許可した上で、被上告人に対し、『日本人の配偶者等』への在留資格の変更申請をして被上告人が『日本人の配偶者等』の在留資格に属する活動を引き続き行うのを適当と認めるに足りる相当の理由があるかどうかにつき公権的判断を受ける機会を与えることを要したものというべきである。」

　（４）平等原則違反

　●最二小判昭和30年６月24日民集９巻７号930頁

　米供出個人割当通知の違法性が争われた事件で、最高裁判所第二小法廷は、結論として原告（上告人）の請求を認めなかったが、一般論として「行政庁は、何等いわれがなく特定の個人を差別的に取扱いこれに不利益を及ぼす自由を有するものではなく、この意味においては、行政庁の裁量権には一定の限界があるものと解すべきである」と述べている。

　（５）比例原則違反

　これを明示する判決も存在する。最三小判昭和52年12月20日民集31巻７号1101頁は、比例原則との関係において疑問が出されている。結局のところ、「社会通念上著しく妥当性を欠く」という言葉の意味が明確でないためである。

　●（公務員の懲戒処分）最一小判平成24年１月16日判時2147号127頁①および②

　事案：複数の事件について審理が行われ、判決が下されたが、事案はほぼ共通する。すなわち、原告らは、卒業式、入学式、創立30周年記念式典などにおける国歌斉唱の際に起立斉唱を行わなかった、国歌斉唱の際のピアノ伴奏を拒否した、国歌斉唱の開始前または途中で退席したなどの理由で、東京都教育委員会から３か月の停職処分、１か月の停職処分、１か月分について１割の減給処分などを受けた。これらの処分の妥当性が争われた訳である。

　判旨：最高裁判所第一小法廷は、以下のように述べ、一部の懲戒処分については違法であると判断した（便宜上、二つの判決をまとめた）。

　また、「減給処分は、処分それ自体によって教職員の法的地位に一定の期間における本給の一部の不支給という直接の給与上の不利益が及び、将来の昇給等にも相応の影響が及ぶ」ことなどに鑑みれば、減給処分を選択することが許されるのは「学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情が認められる場合であることを要すると解すべきであ」り、「例えば過去の１回の卒業式等における不起立行為等による懲戒処分の処分歴がある場合に、これのみをもって直ちにその相当性を基礎付けるには足りず、上記の場合に比べて過去の処分歴に係る非違行為がその内容や頻度等において規律や秩序を害する程度の相応に大きいものであるなど、過去の処分歴等が減給処分による不利益の内容との権衡を勘案してもなお規律や秩序の保持等の必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを要するというべきであ」り、本件については「学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から、なお減給処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情があったとまでは認め難いというべきである」。

　（６）国民の権利・自由

　憲法により国民に認められる権利や利益を不当に侵害することは許されない。

　●最二小判平成８年３月８日民集50巻３号469頁（Ⅰ―81）

　事案：神戸高専事件などとも言われ、憲法判例としても有名な事件である。公立の工業高等専門学校において、体育実技として剣道が必修科目とされていた。原告らは信仰上の理由から履修を拒否し、代替措置を申し入れたが受け入れられず、体育の成績も認定されなかった。学校長は原告らを原級留置処分とし、結局は退学処分とした。原告らはこれらの処分の取消を求めて出訴したが、神戸地判平成５年２月22日行集45巻12号2108頁および神戸地判平成５年２月22日行集45巻12号2134頁は原告らの請求を棄却した。これに対し、大阪高判平成６年12月22日行集45巻12号2069頁は原告らの請求を認容したため、学校長が上告した。最高裁判所第二小法廷は、上告を棄却した。

　判旨：「高等専門学校の校長が学生に対し原級留置処分又は退学処分を行うかどうかの判断は、校長の合理的な教育的裁量にゆだねられるべきものであり、裁判所がその処分の適否を審査するに当たっては、校長と同一の立場に立って当該処分をすべきであったかどうか等について判断し、その結果と当該処分とを比較してその適否、軽重等を論ずべきものではなく、校長の裁量権の行使としての処分が、全く事実の基礎を欠くか又は社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権の範囲を超え又は裁量権を濫用してされたと認められる場合に限り、違法であると判断すべきものである」〔前掲最三小判昭和29年７月30日、最三小判昭和49年７月19日民集28巻５号790頁（Ⅰ－7）、前掲最三小判昭和52年12月20日を参照〕。しかし、本件各処分により学生が受ける不利益は極めて大きいものであり、原告らが「それらによる重大な不利益を避けるためには剣道実技の履修という自己の信仰上の教義に反する行動を採ることを余儀なくさせられるという性質を有するものであったことは明白である」から、学校長は「前記裁量権の行使に当たり、当然そのことに相応の考慮を払う必要があったというべきである」。結局、「信仰上の理由による剣道実技の履修拒否を、正当な理由のない履修拒否と区別することなく、代替措置が不可能というわけでもないのに、代替措置について何ら検討することもなく、体育科目を不認定とした担当教員らの評価を受けて、原級留置処分をし、さらに、不認定の主たる理由及び全体成績について勘案することなく、二年続けて原級留置となったため進級等規程及び退学内規に従って学則にいう『学力劣等で成業の見込みがないと認められる者』に当たるとし、退学処分をしたという上告人の措置は、考慮すべき事項を考慮しておらず、又は考慮された事実に対する評価が明白に合理性を欠き、その結果、社会観念上著しく妥当を欠く処分をしたものと評するほかはなく、本件各処分は、裁量権の範囲を超える違法なものといわざるを得ない」。

　私は、この判決の妥当性に疑問を持っているが、憲法学および行政法学の評価は高い。なお、注意しなければならないのは、あくまでも学校長の裁量権行使について逸脱・濫用が認められたのであって、裁量権そのものが否定された訳ではない、ということである。

　●大阪地判昭和59年７月19日行裁例集35巻５号2037頁

　在日外国人に対する法務大臣の特別在留許可拒否処分について、原告が日本において長期間にわたり築き上げた生活を奪うことになり、妻子の生存にも重大な影響を与える場合に、裁量権の逸脱・濫用があるとして違法と判断した。本件の場合、原告が外国人であるとはいえ、出生から出訴当時まで日本に生活の基盤を置いていた、という事情がある。この点に注意しておきたい。

　（７）義務の懈怠

　国家賠償関係の判決において見られる基準であり、裁量収縮論と関係する。裁量収縮論とは、行政庁に裁量が認められている場合であっても、一定の場合においては、その裁量の幅が小さくなり、一定の行為をなすことを義務づけられるという理論である。但し、日本においては裁量権消極的濫用論が一般的に採用される。

　５．裁量に対する統制―司法審査における裁量の扱われ方―その２

　学説においては、行政権の裁量行使に対する司法審査の在り方として、行政庁の判断形成過程（の合理性）に対する司法審査が注目されている。これは、行政庁がなすべき具体的な比較考量・価値考量の場面において、

　・考慮すべき要素・価値を正しく考量したか、

　・考慮すべきでない事項、または過大に評価すべきでない事項を不適切に考量していないか、

という観点から司法審査を行う方法である。考慮すべき事項を考慮しない場合、または考慮において評価や判断を誤った場合には、行政庁の裁量権行使を違法とする理由となる訳である。

　今回取り上げた判決では、前掲最三小判平成18年２月７日、前掲最一小判平成18年11月２日、前掲最二小判昭和48年９月14日および前掲最二小判平成８年３月８日が判断形成過程に着目しているところである。私見によれば、判断過程に対する審査は、実体的審査において目的違反（動機違反）を理由として裁量行為を違法と断定する場合と類似し、その場合の変種といいうるのではないかと考えられる。

　●東京地判昭和38年12月25日行集14巻12号2255頁（群馬中央バス事件一審判決）

　事案：後に紹介する最一小判昭和50年５月29日民集29巻５号662頁の一審判決である。Ｘ（バス会社）は営業路線の延長を求めて免許を申請した。東京陸運局長は聴聞を行い、運輸審議会に諮問した。同審議会も公聴会を開き、原告や利害関係人などの意見を聴取して、Ｘの申請を却下すべしとする答申を陸運局長に対して行った。これを受け、陸運局長は却下処分をした。これに対し、Ｘは訴願を提起せずに直ちに出訴した。東京地方裁判所はＸの請求を認めた。

　判旨：「行政庁が国民の権利自由の規制にかかる処分をするにあたつて、現行法制上なんらの手続規定がなく、またはこれが簡略なものであつて、いかなる手続を採用するかを一応行政庁の裁量に委ねているようにみえる場合でも、この点に関する行政庁の裁量権にはなんらの制約がないものと解することはできない。（中略）また、この種の処分が行政庁の裁量判断に基づいて行われる場合、処分の掌に当る行政庁は、法の趣旨からして本来考慮に加うべからざる事項を考慮（以下本件において、これを「他事考慮」という。）して処分を行つてはならないことは当然であるから、行政庁は、できるかぎり他事考慮を疑われることのないような手続によって処分を実施する義務があり、この点においても、いかなる手続を採用すべきかについての行政庁の裁量権には制約があるのであつて、国民は、他事考慮を疑われることのないような手続によつて処分を受くべき手続上の保障を享有するものといわねばならない」。

　●東京高判昭和48年７月13日行裁例集24巻６・７号533頁（日光太郎杉事件控訴審判決）

　事案：栃木県知事は、国道の拡幅のためにＸ（日光東照宮）の境内地について土地収用法第16条による事業認定を建設大臣に申請した。この事業によると、日光の名木太郎杉などが伐採されることになるのであるが、建設大臣は事業認定を行った。これに対し、Ｘが事業認定や収用裁決などの取消しを求めて出訴した。宇都宮地判昭和44年４月９日行集20巻４号373頁はＸの請求を認容した。東京高等裁判所もＸの請求を認めた。

　判旨：「土地収用法第20号第３号にいう『事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること』という要件は、その土地がその事業の用に供されることによつて得らるべき公共の利益と、その土地がその事業の用に供されることによつて失なわれる利益（この利益は私的なもののみならず、時としては公共の利益をも含むものである。）とを比較衡量した結果前者が後者に優越すると認められる場合に存在するものであると解するのが相当である。そうして、控訴人建設大臣の、この要件の存否についての判断は、具体的には本件事業認定にかかる事業計画の内容、右事業計画が達成されることによつてもたらされるべき公共の利益、右事業計画策定及び本件事業認定に至るまでの経緯、右事業計画において収用の対象とされている本件土地の状況、その有する私的ないし公共的価値等の諸要素、諸価値の比較衡量に基づく総合判断として行なわるべきものと考えられる」。そして、「この点の判断が前認定のような諸要素、諸価値の比較考量に基づき行なわるべきものである以上、同控訴人がこの点の判断をするにあたり、本来最も重視すべき諸要素、諸価値を不当、安易に軽視し、その結果当然尽すべき考慮を尽さず、または本来考慮に容れるべきでない事項を考慮に容れもしくは本来過大に評価すべきでない事項を過重に評価し、これらのことにより同控訴人のこの点に関する判断が左右されたものと認められる場合には、同控訴人の右判断は、とりもなおさず裁量判断の方法ないしその過程に誤りがあるものとして、違法となるものと解するのが相当である」。本件の場合は「本件土地付近のもつかけがいのない文化的諸価値ないしは環境の保全という本来最も重視すべきことがらを不当、安易に軽視し、その結果右保全の要請と自動車道路の整備拡充の必要性とをいかにして調和させるべきかの手段、方法の探究において、当然尽すべき考慮を尽さず」、「オリンピツクの開催に伴なう自動車交通量増加の予想という、本来考慮に容れるべきでない事項を考慮に容れ」、「暴風による倒木（これによる交通障害）の可能性および樹勢の衰えの可能性という、本来過大に評価すべきでないことがらを過重に評価した」ことで「その裁量判断の方法ないし過程に過誤があり、これらの過誤がなく、これらの諸点につき正しい判断がなされたとすれば、控訴人建設大臣の判断は異なつた結論に到達する可能性があつたものと認められる」。

　●最二小判平成18年９月４日訟月54巻８号1585頁（林試の森事件）

　事案：建設大臣は、旧都市計画法第３条に基づき、「東京都市計画公園第23号目黒公園」（後に「東京都市計画公園第5･5･25号目黒公園」に変更）に関する都市計画の決定（本件都市計画決定）を行い、昭和32年12月21日付で告示した。この公園は林業試験場（農林省の附属機関）の跡地を利用したものであり、都市計画法第４条第５項に定められる都市施設である。本件都市計画決定は、林業試験場の南門の位置に目黒公園の南門を設けるとしており、この南門と区道との接続部分として原告らの所有に係る土地を本件公園の区域に含むとしていた。東京都が原告らの所有地に南門と区道との接続部分を整備することを内容とする認可の申請を行い、建設大臣は認可を行って平成８年12月２日付で告示した。これに対し、原告らがこの認可の取消を求めて出訴した。東京地判平成14年８月27日訟月49巻１号325頁は原告らの請求を認めたが、東京高判平成15年９月11日訟務月報50巻４号1334頁は被告の控訴を容れて原告らの請求を棄却した。最高裁判所第二小法廷は、東京高等裁判所判決を破棄し、事件を同裁判所に差し戻した（なお、差戻の後に訴えが取り下げられている）。

　判旨：「都市施設は，その性質上，土地利用，交通等の現状及び将来の見通しを勘案して，適切な規模で必要な位置に配置することにより，円滑な都市活動を確保し，良好な都市環境を保持するように定めなければならないものであるから，都市施設の区域は，当該都市施設が適切な規模で必要な位置に配置されたものとなるような合理性をもって定められるべきものである。この場合において，民有地に代えて公有地を利用することができるときには，そのことも上記の合理性を判断する一つの考慮要素となり得ると解すべきである」。一方、「原審は，南門の位置を変更し，本件民有地ではなく本件国有地を本件公園の用地として利用することにより，林業試験場の樹木に悪影響が生ずるか，悪影響が生ずるとして，これを樹木の植え替えなどによって回避するのは困難であるかなど，樹木の保全のためには南門の位置は現状のとおりとするのが望ましいという建設大臣の判断が合理性を欠くものであるかどうかを判断するに足りる具体的な事実を確定していないのであって，原審の確定した事実のみから，南門の位置を現状のとおりとする必要があることを肯定し，建設大臣がそのような前提の下に本件国有地ではなく本件民有地を本件公園の区域と定めたことについて合理性に欠けるものではないとすることはできないといわざるを得ない」。また、「樹木の保全のためには南門の位置は現状のとおりとするのが望ましいという建設大臣の判断が合理性を欠くものであるということができる場合には，更に，本件民有地及び本件国有地の利用等の現状及び将来の見通しなどを勘案して，本件国有地ではなく本件民有地を本件公園の区域と定めた建設大臣の判断が合理性を欠くものであるということができるかどうかを判断しなければならないのであり，本件国有地ではなく本件民有地を本件公園の区域と定めた建設大臣の判断が合理性を欠くものであるということができるときには，その建設大臣の判断は，他に特段の事情のない限り，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものとなるのであって，本件都市計画決定は，裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法となるのである」。

　６．裁量に対する統制―司法審査における裁量の扱われ方―その３

　もう一つの司法審査の方法として、行政行為に至る手続に対する審査（純粋な手続的コントロール）がある。行政手続が公正であれば、行政決定も公正であると考えることができるであろう。逆に、行政手続が不公正なものであれば、その結果として得られる行政決定も不公正なものとなる蓋然性は非常に高い。

　●最一小判昭和46年10月28日民集25巻７号1037頁（個人タクシー事件、Ⅰ―117）

　事案：行政手続法の制定に大きな影響を与えた判決として有名なものである。Ｘは新規の個人タクシー営業免許を申請した。陸運局長Ｙはこれを受理し、聴聞を行ったが、道路運送法第６条に規定された要件に該当しないとして申請を却下する処分を行った。Ｘは、聴聞において自己の主張と証拠を十分に提出する機会を与えられなかったなどとして出訴した。東京地判昭和38年９月18日行集14巻９号1666頁はＸの請求を認め、東京高判昭和40年９月16日行集16巻９号1585頁も原告の請求を認めた。最高裁判所第一小法廷も原告の請求を認め、本件の審査手続に瑕疵があったとしてＹの申請却下処分を違法と判断した。

　判旨：「本件におけるように、多数の者のうちから少数特定の者を、具体的個別的事実関係に基づき選択して免許の許否を決しようとする行政庁としては、事実の認定につき行政庁の独断を疑うことが客観的にもつともと認められるような不公正な手続をとつてはならないものと解せられる」。道路運送法第６条は「右六条は抽象的な免許基準を定めているにすぎないのであるから、内部的にせよ、さらに、その趣旨を具体化した審査基準を設定し、これを公正かつ合理的に適用すべく、とくに、右基準の内容が微妙、高度の認定を要するようなものである等の場合には、右基準を適用するうえで必要とされる事項について、申請人に対し、その主張と証拠の提出の機会を与えなければならないというべきである。免許の申請人はこのような公正な手続によつて免許の許否につき判定を受くべき法的利益を有するものと解すべく、これに反する審査手続によつて免許の申請の却下処分がされたときは、右利益を侵害するものとして、右処分の違法事由となるものというべきである」。

　●最一小判昭和50年５月29日民集29巻５号662頁（群馬中央バス事件、Ⅱ―118）

　事案：これも、行政手続法の制定に大きな影響を与えた判決として有名なものである。前掲東京地判昭和38年12月25日を参照。なお、東京高判昭和42年７月25日行集18巻７号1014頁はＸの請求を棄却している。最高裁判所第一小法廷もＸの請求を棄却した。

　判旨：「一般に、行政庁が行政処分をするにあたつて、諮問機関に諮問し、その決定を尊重して処分をしなければならない旨を法が定めているのは、処分行政庁が、諮問機関の決定（答申）を慎重に検討し、これに十分な考慮を払い、特段の合理的な理由のないかぎりこれに反する処分をしないように要求することにより、当該行政処分の客観的な適正妥当と公正を担保することを法が所期しているためであると考えられるから、かかる場合における諮問機関に対する諮問の経由は、極めて重大な意義を有するものというべく、したがつて、行政処分が諮問を経ないでなされた場合はもちろん、これを経た場合においても、当該諮問機関の審理、決定（答申）の過程に重大な法規違反があることなどにより、その決定（答申）自体に法が右諮問機関に対する諮問を経ることを要求した趣旨に反すると認められるような瑕疵があるときは、これを経てなされた処分も違法として取消をまぬがれないこととなるものと解するのが相当である。そして、この理は、運輸大臣による一般乗合旅客自動車運送事業の免許の許否についての運輸審議会への諮問の場合にも、当然に妥当するものといわなければならない」。

（2015年９月22日掲載）

（2017年10月26日修正）

（2017年12月６日修正）

(2017年12月20日修正）

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